L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, in linea con l'orientamento espresso con la sentenza 27 gennaio 2003, n. 1, ha confermato che le clausole non immediatamente escludenti del bando di gara devono essere impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione e ha affermato che tali clausole possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla procedura di gara o abbia manifestato il proprio interesse alla procedura. Il contributo analizza l'evoluzione giurisprudenziale sul tema e il tentativo della terza sezione del Consiglio di Stato (ord. n. 5138/2017) di estendere la nozione di ‘bene della vita' anche all'interesse “al rispetto delle regole procedurali dirette a fissare il nucleo essenziale della selezione comparativa delle offerte ovvero alla competizione secondo qualità”, sulla base delle novità legislative nella materia dei contratti pubblici e del rito processuale amministrativo. In particolare, l'introduzione del rito super-accelerato ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a. e della legittimazione straordinaria dell'ANAC, nonché la preferenza per il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, avrebbero attribuito una connotazione sostanziale all'interesse strumentale e autonomo alla legittimità dell'azione amministrativa, declinata, nel caso di specie, nella scelta del criterio di aggiudicazione normativamente preferito e onererebbero i concorrenti all'impugnazione immediata delle clausole lesive dei bandi pur non aventi portata immediatamente escludente. Nelle conclusioni del contributo si rileva che l'Adunanza plenaria non ha fornito una risposta esauriente o definitiva al quesito posto dalla terza sezione del Consiglio di Stato sulla possibilità di attribuire autonoma e immediata rilevanza a interessi strumentali e procedimentali. Infine, si vaglia, con esito favorevole, l'ipotesi di attribuire una rilevanza processuale anche a interessi procedimentali, ma comunque, personali, concreti ed attuali dei concorrenti, che possono essere lesi già con il bando di gara.
The plenary meeting of the Council of State, following its legal precedent of 27 January 2003, n. 1, has confirmed that the clauses of the contract notice, which are not immediately foreclosing, shall be challenged along with the provisions that actualize the harm. It has, also, stated that these clauses shall be challenged only by the economic operators, which participated in the tender procedure or expressed the interest to participate. The paper analyses the development of the case-law and the attempt of the Third Section of the Council of State to extend the notion of substantial interest to the respect of the rules of procedure aimed at ensuring the comparative selection of tenders or the competition based on quality, on the basis of the legislative innovation in public procurements law and of the code of administrative trial. In particular, the introduction of the proceeding under art. 120, par. 2-bis and 6-bis of the code of administrative trial, of the extraordinary legal standing of ANAC (National Anti-Corruption Authority), as well as of the preference of the most advantageous tender criteria, should have attributed a substantial dimension to the procedural interest at the legitimacy of the administrative action and at the choice of the award criterion legislatively defined. For these reasons, the competitors should be compelled to challenge immediately the prejudicial clauses, even if not immediately foreclosing. The conclusions of the paper highlight that the plenary meeting of the Council of State has not provided an exhaustive and final answer to the question raised by the Third Section, about the possibility to attribute an autonomous and immediate relevance to instrumental and procedural interests. Finally, it is explored the possibility to give a procedural relevance to interests that are instrumental, but also personal, current and concrete and that may be harmed immediately by the contract notice.
Immediata impugnazione dei bandi di gara: tra novità legislative e conferme giurisprudenziali, nota a Cons. Stato, ad. plen.
Simona Terracciano
2018
Abstract
L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, in linea con l'orientamento espresso con la sentenza 27 gennaio 2003, n. 1, ha confermato che le clausole non immediatamente escludenti del bando di gara devono essere impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione e ha affermato che tali clausole possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla procedura di gara o abbia manifestato il proprio interesse alla procedura. Il contributo analizza l'evoluzione giurisprudenziale sul tema e il tentativo della terza sezione del Consiglio di Stato (ord. n. 5138/2017) di estendere la nozione di ‘bene della vita' anche all'interesse “al rispetto delle regole procedurali dirette a fissare il nucleo essenziale della selezione comparativa delle offerte ovvero alla competizione secondo qualità”, sulla base delle novità legislative nella materia dei contratti pubblici e del rito processuale amministrativo. In particolare, l'introduzione del rito super-accelerato ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a. e della legittimazione straordinaria dell'ANAC, nonché la preferenza per il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, avrebbero attribuito una connotazione sostanziale all'interesse strumentale e autonomo alla legittimità dell'azione amministrativa, declinata, nel caso di specie, nella scelta del criterio di aggiudicazione normativamente preferito e onererebbero i concorrenti all'impugnazione immediata delle clausole lesive dei bandi pur non aventi portata immediatamente escludente. Nelle conclusioni del contributo si rileva che l'Adunanza plenaria non ha fornito una risposta esauriente o definitiva al quesito posto dalla terza sezione del Consiglio di Stato sulla possibilità di attribuire autonoma e immediata rilevanza a interessi strumentali e procedimentali. Infine, si vaglia, con esito favorevole, l'ipotesi di attribuire una rilevanza processuale anche a interessi procedimentali, ma comunque, personali, concreti ed attuali dei concorrenti, che possono essere lesi già con il bando di gara.I documenti in IRIS sono protetti da copyright e tutti i diritti sono riservati, salvo diversa indicazione.
